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Concentración, poder de mercado y defensa de la competencia

Por Mariano Tappata Economista (PhD UCLA). UNRN y UTDT Exsubsecretario de Programación Microeconómica del Ministerio de Hacienda

 

Esta nota es la secuela de la publicada el 6 de agosto en esta misma sección. En aquella oportunidad escribí sobre el crecimiento del poder de mercado que varios investigadores observan en Estados Unidos y como fue tratado el tema en varios de los artículos de la última publicación del Journal of Economic Perspectives (JEP). La discusión giró en torno a la credibilidad de las mediciones y, principalmente, la interpretación de las causas del supuesto aumento del poder de mercado. Sobre todo, los desafíos que se presentan con el crecimiento de empresas tecnológicas gigantes y plataformas globales. En esta nota trataré la pregunta que quedó abierta el 6 de agosto: ¿Es necesario modificar las regulaciones y normas de defensa de la competencia actuales para poder atender los nuevos desafíos?

 

En uno de los artículos publicados en el JEP, Carl Shapiro [1] señala que no cree que sea necesario revisar la legislación existente. Su recomendación principal consiste en aplicar la ley de manera más estricta, principalmente en tres áreas: el tratamiento de fusiones y adquisiciones, la utilización de restricciones que buscan excluir competidores, y el aumento del poder de mercado de los empleadores en el mercado de trabajo (poder monopsónico). La alarma respecto a las fusiones tiene dos fundamentos. Por un lado, existe una sensación general de que las autoridades de defensa de la competencia en Estados Unidos (el Departamento de Justicia– DOJ– y la Comisión Federal de Comercio –FTC) no han ejercido su potestad para bloquear fusiones y adquisiciones con la intensidad suficiente. Quizá la explicación esté relacionada a lo que mencionábamos en la nota anterior: cada industria es un caso distinto y entender las fuerzas subyacentes a la concentración observada requiere de un estudio exhaustivo. Ese reconocimiento ha llevado a las cortes a poner menos énfasis en la presunción estructural basada en datos de concentración de mercado y más en la evidencia directa de los efectos anticompetitivos de una fusión. Es decir, más trabajo para el DOJ y la FTC para demostrar efectos anticompetitivos de las fusiones. Peor aún, la decisión final contiene cierta arbitrariedad ya que es común que los jueces no estén entrenados o capacitados para poder evaluar los reportes de los economistas expertos que representan a las partes. Todo esto conduce a las agencias a reducir su ímpetu en buscar el bloqueo de fusiones llevando casos a la Justicia.

 

Los cambios más relevantes de los últimos años para las autoridades de defensa de la competencia involucran mayor globalización, nuevas tecnologías, y definición de productos y mercados que se hace difusa.

 

Por otro lado, nuevos estudios muestran que hay fusiones que han sido aprobadas por no presentar riesgo aparente en términos de precios a los compradores, pero que deberían haber sido analizadas con más atención ya que el daño a la competencia se presentaba en otras áreas no tan estudiadas como, por ejemplo, la innovación. En general, estos casos involucran a una empresa líder que adquiere un nuevo competidor, o una empresa pequeña de un mercado adyacente que podría transformarse en un competidor. Si bien una fusión puede generar cambios insignificantes en términos de concentración de mercado, la desaparición de un competidor potencial puede ser bastante grave. Los ejemplos más resonantes involucran a empresas farmacéuticas que, luego de adquirir un laboratorio chico, eliminan o discontinúan la investigación en el área porque compite con un producto propio (Killer acquisitions). Otro ejemplo se da en mercados o plataformas digitales en las que la compra de una empresa puede estar motivada en bloquear que sus patentes terminen en manos de competidores, o eliminar un competidor potencial como podría ser el caso de las adquisiciones de WhatsApp por Facebook en 2014 y YouTube por Google en 2006.

 

Contrariamente al sentimiento general, el problema con los gigantes tecnológicos (o empresa cuasi monopólica en otros mercados) no es su tamaño per se, sino la conjunción de su tamaño con conductas que ayuden a excluir a los competidores. Lo mismo se aplica para relaciones verticales entre empresas. Esta combinación está penada por las leyes de defensa de la competencia tanto en Estados Unidos, Europa como Argentina. La dificultad que presenta el análisis de estas conductas es que, dependiendo del contexto y mercado, pueden resultar en arreglos eficientes o en arreglos que dañan la competencia. A diferencia de Europa y Argentina, en Estados Unidos la jurisprudencia ha interpretado la ley (Sherman Act) de manera bastante laxa y eso dificultará la prosecución de casos en el futuro. Otras cuestiones controvertidas con los gigantes tecnológicos no están relacionadas con la competencia (por ejemplo, seguridad y privacidad de datos y fakenews) y que deberían ser atacadas por entes reguladores.

 

En cuanto a los mercados de trabajo. La atención está puesta en la ilegalidad de los acuerdos entre empleadores para no “robarse” empleados, el efecto de las fusiones de empresas en el mercado de trabajo, y el rol de los sistemas de intercambio de información entre empleados o entre empleadores (information exchanges). La jurisprudencia en la materia es escasa, aunque recientemente se han tratado casos en Estados Unidos que investigan prácticas contractuales ilegales en el sector tecnológico y cómo la concentración de hospitales impacta negativamente en los sueldos de las enfermeras.

 

En resumen, los cambios más relevantes de los últimos años para las autoridades de defensa de la competencia involucran mayor globalización, nuevas tecnologías, y definición de productos y mercados que se hace difusa. Todo esto agrega complejidad al análisis y dificulta la presunción ex-ante de legalidad de ciertas prácticas o fusiones. Lo que sí está claro es que la condición necesaria para poder realizar una buena tarea en términos de defensa de la competencia contiene dos elementos: legislación adecuada y recursos suficientes.

 

Contrariamente al sentimiento general, el problema con los gigantes tecnológicos (o empresa cuasi monopólica en otros mercados) no es su tamaño per se, sino la conjunción de su tamaño con conductas que ayuden a excluir a los competidores.

 

Argentina se encuentra bien posicionada para estos desafíos. En primer lugar, la ley 27.442 de Defensa de la Competencia sancionada en mayo de 2018 generó mayor institucionalidad al crear la (todavía futura) Autoridad Nacional de la Competencia como organismo descentralizado del PEN. Dentro de la ANC, el Tribunal de Defensa de la Competencia estará a cargo de dictaminar sobre casos alcanzados por la ley, y las apelaciones deberán ser realizadas en una nueva sala del poder judicial (Sala Especializada en Defensa de la Competencia dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal). En segundo lugar, la ley actualiza la legislación previa e introduce varias innovaciones que son gratamente bienvenidas y deberían acercarnos a las mejores prácticas en la materia. Entre ellas, el tratamiento de la colusión explícita como una práctica ilegal per se, el programa de clemencia para incentivar denuncias de carteles, el requerimiento de notificación y tratamiento de fusiones ex-ante, el tratamiento de prácticas exclusorias por firmas con posición dominante, la posibilidad de reparación de daños a privados afectados por acciones anticompetitivas, y la actualización de penas y montos (umbrales) relevantes.

 

El reto para Argentina gravitará principalmente sobre la implementación de la nueva ley. La tarea casi titánica para la ANC consistirá en formar cimientos robustos en términos de buenas prácticas sobre los cuales se defenderá la competencia en Argentina durante las próximas décadas. Para ello, será clave que la ANC cuente con los recursos suficientes para poder conformar equipos con economistas y abogados entrenados en la materia y que puedan llevar a cabo análisis riguroso de casos y denuncias. Este proceso puede llevar varios años y su éxito requiere el compromiso inicial de la sociedad para que la ANC pueda ser y crecer de manera independiente al resto de poderes. En este sentido, cabe aclarar que todo lo dicho respecto de la ANC es un deseo más que una realidad ya que han pasado quince meses desde la sanción de la ley 27.442 y aún no ha sido creada.

 

[1] Shapiro, Carl. “Protecting competition in the American economy: Merger control, tech titans, labor markets.” Journal of Economic Perspectives. Vol. 33 No. 3 Summer 2019

 

La entrada Concentración, poder de mercado y defensa de la competencia se publicó primero en El Economista.

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